12/01/2004 – Boletim Eletrônico do Irib-Anoregsp n. 975
Curso de Especialização de Direito Registral
Barcelona – Espanha
João Pedro Lamana Paiva*
O terceiro Curso de Especialização em Direito Registral levado a efeito em Barcelona, Espanha, de 10 de novembro a 4 de dezembro de 2003, organizado pelo Colégio de Registradores da Propriedade, Bens Móveis e Mercantis da Espanha, juntamente com a Universidade Ramón Llull – ESADE – Faculdade de Direito, com a colaboração da Fundação Internacional e para a Iberoamérica de Administração e Políticas Públicas – FIIAPP, com duração de cento e vinte (120) horas-aula, compensou e, sendo assim, valeram o sacrifício e o estudo despendidos, com a outorga pela, ESADE, do Certificado por Haver Cumprido Satisfatoriamente os Requisitos do Curso, no final do encontro, para quem superou as provas finais.
A programação foi extensa e os temas abordados foram palpitantes, com aulas teóricas, na ESADE, e práticas em vários serviços registrais da propriedade imobiliária e mercantil, no Instituto Cartográfico, na Escola Judicial de Formação de Magistrados, no Instituto do Solo, entre outros.
Dentre as exposições realizadas, todas de grande valia para o aprimoramento científico e cultural dos participantes, contou-se com a presença do maior hipotecarista espanhol, o Registrador da Propriedade Imóvel José Manuel García García, do Decano do Colégio D. Fernando P. Mendéz González, do Registrador e Diretor de Relações Internacionais D. Nicolás Nogueroles, bem como do Civilista e Coordenador do Curso, Dr. Sergio Llebaría Samper.
Assim, passo a discorrer sobre os principais pontos, de acordo com os ensinamentos e os ditames da legislação espanhola, os quais poderão contribuir de alguma forma para o desenvolvimento do sistema brasileiro, conforme segue:
a) da vinculação, do funcionamento e da natureza jurídica da atividade registral espanhola;
b) dos princípios e do procedimento registral;
c) da qualificação e o Registrador Substituto (pré-determinação das substituições);
d) da hipoteca;
e) da integração do sistema registral;
f) do cadastro e o registro;
g) do panorama econômico.
DA VINCULAçãO, DO FUNCIONAMENTO e DA NATUREZA JURíDICA DA ATIVIDADE REGISTRAL ESPANHOLA
Primeiramente, compete ressaltar que os registradores espanhóis exercem suas funções por intermédio da vinculação que têm, por serem funcionários públicos, com o Ministério da Justiça. São membros do Estado, mas com caráter profissional liberal, estando, porém, submetidos ao controle da Direção-Geral dos Registros e do Notariado, órgão censor da administração.
Os registradores são obrigatoriamente associados ao Colégio dos Registradores da Espanha, entidade que congrega, orienta e fiscaliza seus sócios. Como se vê, há obrigatoriedade da inscrição naquele País, fortalecendo a instituição, o que não ocorre, infelizmente, no Brasil. Aqui, temos mais de três mil Registradores Imobiliários, mas apenas hum mil e duzentos são associados do nobre Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – IRIB – em virtude do grande empenho do atual Presidente, Sérgio Jacomino – entidade que tem contribuído não só para com seus filiados, como também para toda a comunidade jurídica nacional e internacional. Se vigorasse a mesma regra no Brasil, com certeza teríamos se não a maior, mas talvez uma das mais fortes e importantes instituições de registros do mundo, podendo ajudar ainda mais a coletividade. Será que já não é tempo de rever a Lei dos Notários e Registradores (Lei nº 8.935/94), introduzindo um dispositivo obrigando a contribuição para as entidades de classe quando da delegação?
Para ser registrador naquele país, o candidato tem que ter nacionalidade espanhola, formado em Direito, submeter-se a um concurso público, sendo considerado, portanto, um jurista. O sistema é privado, com autonomia plena e independência plena, respondendo civilmente pela qualificação documental e por todos os danos e prejuízos que causarem a terceiros; em primeiro lugar, por meio da garantia de fiança e, em segundo, com seus bens particulares (arts. 296 e seguintes, da Lei Hipotecária, de 8 de fevereiro de 1946). Como se vê, não estão submetidos à hierarquia administrativa e são independentes no estrito exercício de sua profissão.
No Brasil, o sistema registral é descentralizado, sendo o Registrador um profissional do Direito, dotado de Fé Pública e com responsabilidade civil e criminal por todos os danos que causar a terceiros, remunerado pela parte interessada no registro (sistema privatizado) e seu ingresso se dará aos bacharéis em Direito ou àqueles que durante mais de dez (10) anos exerceram serviços nas áreas notarial ou de registro, por concurso público promovido pelo Poder Judiciário – que fiscaliza seus atos nos termos da Lei n.º 8.935/94.
Por outro lado, o registro da propriedade imóvel é eficiente porque é uno, harmônico, estando montada a sua estrutura da mesma forma que uma máquina que controla o tráfico jurídico e imobiliário dos negócios (entrada de títulos, qualificação etc) e atua como instrumento de vigilância em favor dos cidadãos. Segundo Lola Galán, em artigo publicado no Boletim Eletrônico do Irib-Anoreg nº 992, “sobre a base do Registro Mercantil e da Propriedade, aparentemente uma fria e burocrática entidade, dirigida por um milhar de funcionários de elite, desenvolvem-se os mercados, cresce a economia e estende-se o que se costumou chamar o bem-estar social dos países.”
Na cidade de Barcelona, existem vinte e seis Registros da Propriedade Imobiliária, os quais estão situados em um único local, centralizando, assim, os registros. O expediente ao público é de segunda à sexta-feira, das 9 horas às 18 horas, com intervalo de duas horas, inclusive aos sábados, em regime especial. Recentemente, em 2001, a Direção-Geral dos Registros e do Notariado, órgão máximo da categoria, determinou que os registradores obrigatoriamente deverão reservar três horas diárias de seu expediente para atendimento às partes interessadas. Compete lembrar que os atos registrais são assinados exclusivamente pelos titulares.
A natureza jurídica da atividade registral é considerada como de jurisdição voluntária, onde o Estado intervém numa relação tipicamente privada, para atribuir a garantia e a segurança jurídica necessária às relações particulares.
Logo, o registrador espanhol, no exercício de suas atribuições, é considerado “quase um magistrado”, pois é livre para desempenhar sua atividade que serve ao “direito da vida dos cidadãos”, às relações inseridas dentro da normalidade.
DOS PRINCíPIOS e DO PROCEDIMENTO REGISTRAL
O Sistema Registral Espanhol é movido por princípios, iguais aos adotados no Brasil, destacando-se, entre eles, o da prioridade, o da qualificação e o da publicidade, que adotam procedimentos específicos, ainda não estudados no nosso País. Com relação ao princípio da prioridade, que vale por sessenta (60) dias úteis, foi previsto um procedimento que se presta à antecipação da prenotação, onde há um sistema de comunicação prévia, com prazo de dez dias – via fax ou t
elex – no qual o formalizador do título, notário ou magistrado, remete ao serviço registral um resumo do ato já elaborado. Este procedimento gera maior segurança jurídica até a apresentação do original, para o início da qualificação registral. Ressalta-se que não se trata de reserva da prioridade, porque esta se refere a um pedido antecipado à formalização do documento.
No tocante à qualificação registral, relevante mencionar que a atual Lei nº 24, previu a mais nova forma de qualificação, que é a do Registrador Substituto, o qual não se confunde com os substitutos dos serviços registrais e notariais brasileiros (oficial ajudante, ajudante, substituto etc.), conforme exposição infra mencionada no item “Da Qualificação e do Registrador Substituto”.
Já o principio da publicidade formal é restrito às pessoas legitimadas, uma vez que não se poderá fornecer informações registrais para terceiros, somente para as partes interessadas: proprietário, credor, usufrutuário etc, diferente da brasileira, que é muito ampla, ou seja, há de se provar o legítimo interesse do solicitante, para poder acessar as informações do registro de imóveis.
O sistema de registro da propriedade é “quase sempre constitutivo”, pois sem a inscrição não há a produção de efeito em relação a terceiros, a transmissão da propriedade se dá pelo título (escritura pública, documento judicial ou administrativo), com efeitos probatórios entre as partes, mas o erga omnes com o registro constitutivo (quem inscreve, adquire o direito). Como exemplo trazemos a hipoteca, abaixo mencionada, que se constitui com o registro, gerando o direito real. No caso da hipoteca, estando a mesma fora do Fólio Real, gerará tão-somente direitos obrigacionais, gerando efeitos apenas entre as partes contratantes.
Na Espanha, para que se alcance uma plena segurança jurídica é necessário que haja um procedimento registral forte, capaz, confiável, eficaz e célere, a fim de que os titulares de direitos reais tenham uma proteção especial no sistema registral, por isso que cada registro tem competência determinada (princípio da territorialidade), não podendo haver concorrência entre registradores da propriedade, uma vez que são independentes.
A Espanha considera que o princípio da territorialidade é essencial para manter a independência e a imparcialidade, que aliado ao princípio da qualificação, bem como ao da justa remuneração pela prática dos atos, formam o tripé dos atributos do registrador como respeitável profissional do direito, independente, livre de qualquer pressão política, administrativa ou econômica.
Assim como lá, em nosso país também vigora o princípio da territorialidade para fins de registro, onde em cada comarca haverá, no mínimo, um Registro Imobiliário, órgão isolado, sem conexão com os demais, sendo a competência para a prática dos atos registrais absoluta, sob pena de ser considerado inexistente caso procedido em circunscrição diversa.
Com referência ao registro, estabelece a lei espanhola que a propriedade tem por objeto a inscrição (fólio – livros foliados e visados judicialmente – art. 238 LH) e a anotação dos atos e contratos (v.g. escrituras públicas, documentos judiciais, administrativos e uma exceção de documentos privados) relativos ao domínio e demais direitos reais sobre bens imóveis, sendo que a compra e venda é facultativa, e os direitos reais são obrigatórios, dentro da circunscrição territorial onde estão situados.
A descrição do imóvel (principio da especialidade) no livro fólio não requer maiores exigências. O que chama a atenção é o conteúdo do registro, principalmente o da hipoteca, no qual devem constar as principais informações (cláusulas contratuais) e deve ser procedido com clareza, com detalhes e todas as formalidades legais, a fim de evitar qualquer dúvida para as partes, pois o registro é constitutivo, sem discussão.
Naquele país, somente são admitidas as inscrições dos documentos públicos, neles compreendendo as escrituras, as sentenças judiciais, os atos administrativos e documentos de procedência estrangeira legitimados segundo as normas do direito processual civil. Excepcionalmente, são permitidos documentos privados, tais como: arrendamento, alguns cancelamentos etc. Atualmente, não se admite o registro da posse, situação que ocorreu até o ano de 1945.
DA QUALIFCAçãO e DO REGISTRADOR SUBSTITUTO
Segundo a legislação espanhola, o registrador tem o prazo de quinze dias úteis (art. 2º, do Decreto Real nº 1039, de 1º de agosto de 2003) para qualificar o documento apresentado para registro. O prazo começa a contar a partir do apontamento do título no livro diário de operações (protocolo) do registro da propriedade, ou então, no caso de escritura pública ou título judicial, há a possibilidade do magistrado e do notário, após a lavratura do ato competente, remeter via fax ou telex, um pedido resumido em forma de comunicação. Neste caso, o registrador apontará no livro protocolo, e aguardará o prazo de dez dias úteis para que seja apresentado o documento original. Apresentado este dentro dos dez dias, começará a contar o prazo para a qualificação, sob pena de caducidade, retroagindo a vigência do protocolo ao dia da remessa do fax ou telex.
Como se vê, apresentado o documento definitivo para inscrição, tem o registrador o prazo de quinze dias úteis para qualificar o título. Assim, denegando o registro, ou não tendo o registrador competente procedido à qualificação no prazo estabelecido, poderá o interessado solicitar ao registrador a quem se apresentou o documento, que intervenha um registrador substituto, conforme quadro de substituição (art. 18, da LH). O registrador que não cumpriu seu dever de qualificação terá o prazo improrrogável de três dias úteis para remeter o documento ao substituto, para que este qualifique o título. Neste último caso (não ter havido a qualificação dentro do prazo legal), será reduzido em trinta por cento (30%) dos honorários (para nós emolumentos) a que teria direito o registrador substituído em favor da parte interessada (art. 9, n. 2 do novo regulamento). de outra banda, o registrador substituto também tem o prazo máximo de quinze dias úteis a contar da data da entrega completa da documentação correspondente para a qualificação (art. 4 da Lei 24/2001, que alterou a Lei Hipotecária). Não havendo defeito ou qualquer obstáculo ao registro, o registrador substituto comunicará a autorização da operação registral ao registrador substituído, juntando o texto-minuta do assento a ser praticado (art. 7 da Lei 24/2001) e este deverá praticar o ato registral solicitado no prazo máximo de três dias úteis, desde o dia do recebimento da documentação, identificando no assento o registrador substituto e o registro de que é titular. Praticado o ato, o registrador substituído comunicará a circunstância ao registrador substituto e entregará o título registrado ao interessado, percebendo o registrador substituto a importância de 50% dos honorários e o registrador substituído 20% do total (art. 9, item 2 da Lei 24/2001), em virtude da não qualificação.
Outrossim, ocorrendo a qualificação no prazo legal, mas sendo ela impeditiva do registro (negativa), a parte que não concordar com as exigências do registrador poderá pedir a qualificação de um registrador substituto, conforme quadro de substituições organizado pelo colégio de registradores, o qual no prazo de quinze dias úteis submeterá o título a nova qualificação. Caso a primeira qualificação seja mantida, poderá o interessado interpor recurso à Direção-Geral de Registros e do No
tariado, ficando prorrogado o prazo de prioridade indefinidamente (este recurso assemelha-se com a dúvida registral que vigora no Brasil). Na hipótese do registrador substituto qualificar positivamente o título, será feito o mesmo procedimento acima descrito. Neste caso, os honorários (100%) serão divididos igualmente entre os registradores substituto e substituído.
Em complemento ao assunto, face a sua relevância e aos avanços implementados na legislação espanhola, foi publicado no Boletim Eletrônico do IRIB-Anoreg número 910, em 28 de outubro de 2003, uma análise da moderna legislação feita pelo renomado Decano Fernando P. Méndez González, informando acerca da não apreciação do recurso interposto pelo interessado à Direção-Geral, no prazo de três meses, possibilitando recurso ao juiz da primeira instância correspondente.
Em suma, há dois momentos distintos acerca da intervenção do registrador substituto. O primeiro, onde não há a qualificação dentro do prazo legal pelo registrador competente, reduzindo seus honorários em 30%, e, o segundo, onde há a qualificação, mas a parte não se conforma, tendo esta mais um meio ágil para a viabilização do registro do seu título através da qualificação feita por outro registrador, não importando, neste caso, na redução dos emolumentos, mas sim, na divisão.
DA HIPOTECA
A hipoteca precedeu o Código Civil e o Registro de Imóveis, não só na Espanha como também no Brasil. Aqui, o instituto originou-se da Lei Orçamentária nº 317, de 21/10/1843, regulamentada pelo Decreto nº 482, de 14/11/1846; naquele país, com a Lei Hipotecária de 1861 e, posteriormente, com o Código Civil de 1889. Tais legislações surgiram numa época de desenvolvimento das relações de crédito, que exigiam a previsão de garantias suficientes para a segurança dos negócios e, conseqüentemente, do sistema econômico implementado, além do barateamento do custo do dinheiro, diante da diminuição do risco de direitos contraditórios precedentes.
Como se vê, o instituto da hipoteca é muito antigo, mas sempre eficiente, concebido para garantir o crédito e terminando com as hipotecas ocultas (sem publicidade), que geravam incertezas e dispendiosos conflitos, pois não havia o controle sobre o que estava ou não onerado.
Convém ressaltar, neste momento, a importância que o brilhante magistério do maior hipotecarista espanhol, José Manuel Garcia de Garcia, teve para o estudo do Direito Comparado referente ao instituto, inclusive pelo enfoque aos princípios da fé-pública e da oponibilidade.
O Sistema Hipotecário sofreu modificações com o decorrer do tempo (as últimas leis datam de 1944 e 1946) em função do progresso econômico dos países, principalmente os desenvolvidos, como por exemplo, o sistema espanhol, um dos mais eficientes do mundo.
A lei espanhola tem mais de cento e quarenta (140) anos e é importantíssima para sociedade e para a economia, desenvolvendo a indústria da construção civil (mão-de-obra) e a de materiais e insumos para fabricação de residências, incentivando a produção e a realização de novos negócios imobiliários.
A hipoteca é revestida de todas as formalidades legais que o cidadão merece, face à perfeição do sistema adotado por meio do registro voltado ao princípio da especialidade formal registral, onde o registrador estabelece os requisitos que devem conter, assim como as cláusulas do instrumento que servirão de base para o efetivo pagamento da execução, que é célere e ágil. Assim como no Brasil, o registrador tem a atribuição de realizar o controle das cláusulas negociais, impedindo que cláusulas abusivas e que firam direitos dos consumidores possam surtir efeitos jurídicos.
Naquele país, a hipoteca é um direito real de garantia da propriedade imóvel e também da propriedade móvel, podendo, ainda, ser dado em hipoteca o direito de usufruto convencional (art. 107, da LH). Convém realçar que, entre outros, também poderão ser hipotecados os direitos de hipoteca voluntária e os direitos de superfície. de outra parte, não se poderão hipotecar as servidões, o usufruto legal, o uso e a habitação.
Compete realçar que no Brasil vigora a premissa de que ostenta a faculdade de oneração apenas a quem pode alienar (art. 1.420, do CC), e face à norma do artigo 1.393, do mesmo diploma legal, não é possível a constituição de hipoteca sobre usufruto.
Ademais, por ser a propriedade um direito real, para ser dada em garantia tem que estar inscrita (registrada) em nome do devedor, sob pena de quebrar o princípio do trato sucessivo (continuidade), o que não poderá ocorrer, porque o sistema não aceita o registro da hipoteca se o imóvel não estiver em nome do devedor, do avalista ou de terceiro hipotecante.
Por outro lado, a hipoteca da Espanha poderá ser voluntária ou convencional (formalizada apenas por escritura pública), e legal, formalizada por um título judicial. Difere a referida lei do ordenamento jurídico nacional, uma vez que o legislador brasileiro tem, cada vez mais, atribuído força de escritura pública a instrumentos privados, que, via de regra, se apresentam precários e defeituosos. Infelizmente, o nosso legislador, ao invés de prestigiar o documento (escritura notarial) revestido de publicidade e de imparcialidade, não vem reconhecendo sua importância como faz, com muita razão, o espanhol. Exemplo disso é a recente disposição inserida no Código Civil de 2002, pelo artigo 108.
A hipoteca pode garantir uma obrigação determinada (ex. compra e venda de um imóvel) ou indeterminada (obrigação de dar, fazer e não-fazer), bem como poderá ser pactuada por um valor determinado ou indeterminado (abertura de crédito), apresentando as seguintes características: a) acessória de um contrato principal; b) indivisível; c) oponível erga omnes; d) ausência do desmembramento da posse; e) de caráter econômico (valor); f) incompatível com o pacto comissório.
Naquele país, a garantia dada ao credor está assegurada pelo registro do título no Ofício Imobiliário. Uma vez registrada a hipoteca, a mesma se torna oponível contra terceiros e fica revestida de juridicidade, de fé pública e de presunção de veracidade. Isto significa que o registro também é constitutivo, não possibilitando discussões, dúvidas etc.
O registrador espanhol, ao examinar e qualificar o título intrinsecamente e com as formalidades especiais, está investido de todos os poderes inerentes à função que exerce, com autonomia plena e independência, vindo a responder civilmente pelos prejuízos causados em virtude do seu mister. Assim, todos confiam e acreditam na instituição registral, estruturada e indicada para a perfectibilização dos direitos aos titulares de imóveis, principalmente ao credor, que está seguro em relação ao seu crédito, o qual, não sendo pago, estará habilitado para executar a dívida na forma prevista no registro.
Quanto ao grau da hipoteca, que representa a preferência, o devedor somente pagará o que for pactuado e, se existirem várias hipotecas, o que executar receberá o seu crédito e as posteriores deixarão de existir, salvo se houver saldo. As anteriores permanecerão intocáveis.
Há, também, a possibilidade de permutar graus entre os credores e, ainda, a reserva de grau, que valerá pelo prazo de sessenta (60) dias.
Informa-se que a ação hipotecária prescreve em vinte (20) anos, diferentemente do prazo de validade da inscrição hipotecária, que é de trinta (30) anos.
Quanto à responsabilidade patrimonial do devedor, o artigo 105, da LH, prev
ê como regra geral a responsabilização pessoal ilimitada. Todavia, nas hipotecas voluntárias, poderá ser convencionado que apenas os bens hipotecados responderão pela dívida (art. 140).
Já no que se refere à execução da hipoteca, pode-se notar aspectos interessantes na legislação espanhola. Assim como no Brasil, há a execução judicial e a extrajudicial, sendo esta diferente do sistema brasileiro, pois lá o procedimento de execução é feito pelo notário do local do registro da hipoteca, desde que previsto expressamente no título que originou o gravame (arts. 129 e segs., da LH e arts. 234 ao 236, do Regulamento Hipotecário).
Na escritura pública constará, também, o valor de avaliação para fins de alienação, bem como o domicílio do devedor, que fixará a competência para o início do procedimento executivo. Neste caso, o devedor procurando transferir seu domicílio para outra cidade, deverá buscar a concordância do credor, ficando dispensada se a mudança de domicílio ocorrer dentro da circunscrição onde se situem os bens hipotecados. Denota-se a preocupação com o domicílio das pessoas – naturais e jurídicas, o que não se verifica no Brasil, onde o devedor fica descompromissado de qualquer comunicação ou registro na mudança de domicílio. Entende-se que o legislador brasileiro deverá refletir acerca do comprometimento das pessoas quando da sua alteração de endereço.
Finalmente, percebe-se que a hipoteca espanhola é mais avançada do que a brasileira, sendo um processo célere e ágil, demorando aproximadamente seis meses para a satisfação do credor, ao contrário do Brasil, onde uma execução se estende por anos, mitigando a adoção desta modalidade de garantia e fazendo com que sejam previstas novas modalidades de garantia, que também solucionam o impasse, a exemplo do que ocorre com a alienação fiduciária de bem imóvel (Lei nº 9.514/97).
De tudo, verifica-se que aquele avançado sistema hipotecário reconhece acertadamente a função da atividade notarial, conferindo-lhe maiores poderes para atender ao interesse da sociedade em geral, o que não ocorre, infelizmente, no Brasil, onde, repito, o Governo não detém o controle das negociações entre os particulares, o que poderia ser alcançado pela utilização da escritura pública, elaborada por notário – digno representante do Poder Público em cada comunidade brasileira, onde, pelo seu conhecimento, dá fé pública e representa a imparcialidade entre os contratantes, saneando os negócios que são levados a efeito.
DA INTEGRAçãO DO SISTEMA REGISTRAL
Pode-se observar, ainda, a apresentação de novas tecnologias relativas ao sistema registral espanhol, tais como a integração entre os oitocentos e oitenta e oito (888) serviços de registro de imóveis daquele país, uma verdadeira interligação, para facilitar o acesso às informações, dando agilidade e segurança com as novas modalidades implantadas. Esta integra&cce
