El tercer Curso de Especialización en Derecho Registral llevado a cabo en Barcelona, España, de 10 de noviembre a 4 de diciembre de 2003, organizado por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, junto con la Universidad Ramón Llull – ESADE – Facultad de Derecho, con la colaboración de la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas – FIIAPP, con duración de ciento veinte (120) horas clase, mereció la pena y, siendo así, valieron el sacrificio y el estudio gastos, con la otorga por la, ESADE, del Certificado por Haber Cumplido Satisfactoriamente los Requisitos del Curso, al final del encuentro, para quien había superado los exámenes finales.

La programación fue extensa y los temas abordados fueron palpitantes, con clases teóricas, en la ESADE, y prácticas en varios servicios registrales de la propiedad inmobiliaria y mercantil, en el Instituto Cartográfico, en la Escuela Judicial de Formación de Magistrados, en el Instituto del Suelo, entre otros.

De las exposiciones realizadas, todas de gran valor para el perfeccionamiento científico y cultural de los participantes, se contó con la presencia del mayor hipotecarista español, el Registrador de la Propiedad Inmueble José Manuel García García, del Decano del Colegio D. Fernando P. Mendéz González, del Registrador y Director de Relaciones Internacionales D. Nicolás Nogueroles, así como del Civilista y Coordinador del Curso, Dr. Sergio Llebaría Samper.

De este modo, pasó a discurrir sobre los principales puntos, de acuerdo con las enseñanzas y los dictámenes de la legislación española, los cuales podrán contribuir de alguna forma para el desarrollo del sistema brasileño, según sigue:

a) de la vinculación, del funcionamiento y de la naturaleza jurídica de la actividad registral española;

b) de los principios y del procedimiento registral;

c) de la calificación y el Registrador Sustituto (predeterminación de las sustituciones);

d) de la hipoteca;

e) de la integración del sistema registral;

f) del catastro y el registro;

g) del panorama económico.

DE LA VINCULACIóN, DEL FUNCIONAMIENTO Y DE LA NATURALEZA JURíDICA DE LA ACTIVIDAD REGISTRAL ESPAñOLA

Primeramente, cabe resaltar que los registradores españoles ejercen sus funciones por intermedio de la vinculación que tienen, por que son funcionarios públicos, con el Ministerio de la Justicia. Son miembros del Estado, pero con carácter profesional liberal, estando, sin embargo, sometidos al control de la Dirección-General de los Registros y del Notariado, órgano censor de la administración.

Los registradores son obligatoriamente asociados al Colegio de los Registradores de España, entidad que congrega, orienta y fiscaliza sus socios. Como se ve, hay obligatoriedad de la inscripción en aquel País, fortaleciendo la institución, lo que no ocurre, infelizmente, en Brasil. Aquí, tenemos más de tres mil Registradores Inmobiliarios, pero sólo mil doscientos son asociados del noble Instituto de Registro Inmobiliario de Brasil – IRIB – en virtud del gran empeño del actual Presidente, Sérgio Jacomino – entidad que ha contribuido no sólo para con sus filiados, como también para toda la comunidad jurídica nacional e internacional. Si vigorase la misma regla en Brasil, seguro que tendríamos si no la mayor, tal vez una de las más fuertes e importantes instituciones de registros del mundo, pudiendo ayudar aún más a la colectividad. ¿Será que ya no es tiempo de rever la Ley de los Notarios y Registradores (Ley nº 8.935/94), introduciendo un dispositivo obligando a contribución para las entidades de clase cuando de la delegación?

Para ser registrador en aquel país, el candidato tiene que tener nacionalidad española, formado en Derecho, someterse a unas oposiciones, siendo considerado, por lo tanto, un jurista. El sistema es privado, con autonomía plena e independencia plena, respondiendo civilmente por la calificación documental y por todos los daños y perjuicios que causen a terceros; en primer lugar, por medio de la garantía de fianza y, en segundo, con sus bienes particulares (arts. 296 y siguientes, de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946). Como se puede ver, no están sometidos a la jerarquía administrativa y son independientes en el estricto ejercicio de su profesión.

En Brasil, el sistema registral es descentralizado, siendo el Registrador un profesional del Derecho, dotado de Fe Pública y con responsabilidad civil y criminal por todos los daños que cause a terceros, remunerado por la parte interesada en el registro (sistema privatizado) y su ingreso se dará a los licenciados en Derecho o a aquellos que durante más de diez (10) años ejercieron servicios en las áreas notarial o de registro, por oposiciones promovidas por el Poder Judiciario – que fiscaliza sus actos en los términos de la Ley n.º 8.935/94.

Por otra parte, el registro de la propiedad inmueble es eficiente porque es único, armónico, estando montada su estructura de la misma forma que una máquina que controla el tráfico jurídico e inmobiliario de los negocios (entrada de títulos, calificación etc) y actúa como instrumento de vigilancia en favor de los ciudadanos. Segundo Lola Galán, en artículo publicado en el Boletín Electrónico del Irib-Anoreg nº 992, “sobre la base del Registro Mercantil y de la Propiedad, aparentemente una fría y burocrática entidad, dirigida por un millar de funcionarios de elite, se desarrollan los mercados, crece la economía y se prolonga lo que se solió llamar el bienestar social de los países.”

En la ciudad de Barcelona, existen veintiséis Registros de la Propiedad Inmobiliaria, que están situados en un único local, centralizando, así, los registros. El horario de atención al público es de lunes a viernes, de las 9 horas a las 18 horas, con intervalo de dos horas, incluso los sábados, en régimen especial. Recientemente, en 2001, la Dirección-General de los Registros y del Notariado, órgano máximo de la categoría, ha determinado que los registradores obligatoriamente deberán reservar tres horas diarias de su horario de trabajo para atención a las partes interesadas. Cabe recordar que los actos registrales son firmados exclusivamente por los titulares.

La naturaleza jurídica de la actividad registral es considerada como de jurisdicción voluntaria, donde el Estado interviene en una relación típicamente privada, para atribuir la garantía y la seguridad jurídica necesaria a las relaciones particulares.

Por lo tanto, el registrador español, en el ejercicio de sus atribuciones, es considerado “casi un magistrado”, pues es libre para desempeñar su actividad que sirve al “derecho de la vida de los ciudadanos”, a las relaciones insertadas dentro de la normalidad.

DE LOS PRINCIPIOS Y DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

El Sistema Registral Español es movido por principios, iguales a los adoptados en Brasil, destacándose, entre ellos, el de la prioridad, el de la calificación y el de la publicidad, que adoptan procedimientos específicos, todavía no estudiados en nuestro País. Con relación al principio de la prioridad, que vale por sesenta (60) días útiles, fue previsto un procedimiento que se presta a la anticipación de la prenotación, donde hay un sistema de comunicación previa, con plazo de diez días – vía fax o télex – en el que el formalizador del título, notario o magistrado, remite al servicio registral un resumen del acto ya elaborado. Este procedimiento genera mayor seguridad jurídica hasta la presentación del original, para el inicio de la calificación registral. Se Resalta que no se trata de reserva de la prioridad, porque ésta se refiere a un pedido anticipado a la formalización del documento.

Con relación a la calificación registral, relevante mencionar que la actual Ley nº 24, previó la más nueva forma de calificación, que es la del Registrador Sustituto, él que no se confunde con los sustitutos de los servicios registrales y notariales brasileños (oficial ayudante, ayudante, sustituto etc.), según exposición abajo mencionada en el ítem “De la calificación y del Registrador Sustituto”.

Ya al principio de la publicidad formal es restringido a las personas legitimadas, una vez que no se podrá proveer informaciones registrales a terceros, solamente a las partes interesadas: propietario, acreedor, usufructuario etc, diferente de la brasileña, que es muy amplia, o sea, hay que probar el legitimo interés del solicitante, para poder acceder a las informaciones del registro de inmuebles.

El sistema de registro de la propiedad es “casi siempre constitutivo”, pues sin la inscripción no hay la producción de efecto con relación a terceros, la transmisión de la propiedad se da por el título (escritura pública, documento judicial o administrativo), con efectos probatorios entre las partes, pero el “erga omnes” con el registro constitutivo (quien inscriba, adquiere el derecho). Como ejemplo traemos la hipoteca, bajo mencionada, que se constituye con el registro, generando el derecho real. En el caso de la hipoteca, estando la misma fuera del Folio Real, generará solamente derechos obligativos, generando efectos sólo entre las partes contratantes.

En España, para que se alcance una plena seguridad jurídica es necesario que haya un procedimiento registral fuerte, capaz, confiable, eficaz y célere, a fin de que los titulares de derechos reales tengan una protección especial en el sistema registral, por eso que cada registro tiene competencia determinada (principio de la territorialidad), no pudiendo haber competencia entre registradores de la propiedad, una vez que son independientes.

España considera que el principio de la territorialidad es esencial para mantener la independencia y la imparcialidad, que aliado al principio de la calificación, así como al de la justa remuneración por la práctica de los actos, forman un trípode de los atributos del registrador como respetable profesional del derecho, independiente, libre de cualquier presión política, administrativa o económica.

Así como allá, en nuestro país también vigora el principio de la territorialidad para fines de registro, donde en cada comarca habrá, como mínimo, un Registro Inmobiliario, órgano aislado, sin conexión con los demás, siendo la competencia para la práctica de los actos registrales absoluta, bajo pena de ser considerado inexistente caso procedido en circunscripción diversa.

Con referencia al registro, establece la ley española que la propiedad tiene por objeto la inscripción (folio – libros foliados y visados judicialmente – art. 238 LH) y la anotación de los actos y contratos (v.g. escrituras públicas, documentos judiciales, administrativos y una excepción de documentos privados) relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, siendo que la compraventa es facultativa, y los derechos reales son obligatorios, dentro de la circunscripción territorial donde están situados.

La descripción del inmueble (principio de la especialidad) en el libro folio no requiere mayores exigencias. Lo que llama la atención es el contenido del registro, principalmente el de la hipoteca, en el que deben constar las principales informaciones (cláusulas contractuales) y debe ser procedido con claridad, con detalles y todas las formalidades legales, a fin de evitar cualquier duda para las partes, pues el registro es constitutivo, sin discusión.

En aquel país, solamente son admitidas las inscripciones de los documentos públicos, en ellos comprendiendo las escrituras, las sentencia judiciales, los actos administrativos y documentos de procedencia extranjera legitimados según las normas del derecho procesal civil. Excepcionalmente, son permitidos documentos privados, tales como: arrendamiento, algunas cancelaciones etc. Actualmente, no se admite el registro de la posesión, situación que ocurrió hasta el año de 1945.

DE LA CALIFICACIóN Y DEL REGISTRADOR SUSTITUTO

Según la legislación española, el registrador tiene un plazo de quince días útiles (art. 2º, del Decreto Real nº 1039, de 1º de agosto de 2003) para calificar el documento presentado al registro. El plazo empieza a contar a partir del apuntamiento del título en el libro diario de operaciones (protocolo) del registro de la propiedad, o entonces, en caso de escritura pública o título judicial, hay la posibilidad del magistrado y del notario, tras levantar acto competente, remitir vía fax o télex, un pedido resumido en forma de comunicación. En este caso, el registrador apuntará en el libro protocolo, y aguardará el plazo de diez días útiles para que sea presentado el documento original. Presentado éste dentro de los diez días, empezará a contar el plazo para la calificación, bajo pena de caducidad, siendo retroactiva la vigencia del protocolo al día de la remesa del fax o télex.

Como se ve, presentado el documento definitivo para inscripción, tiene el registrador un plazo de quince días útiles para calificar el título. Así, denegando el registro, o no teniendo el registrador competente procedido a la calificación en un plazo establecido, podrá el interesado solicitar al registrador a quien se ha presentado el documento, que intervenga un registrador sustituto, según cuadro de substitución (art. 18, de la LH). El registrador que no cumplió su deber de calificación tendrá el plazo improrrogable de tres días útiles para remitir el documento al sustituto, para que éste califique el título. En este último caso (no haber existido la calificación dentro del plazo legal), será reducido en un treinta por ciento (30%) de los honorarios (para nosotros emolumentos) a que tendría derecho el registrador substituido en favor de la parte interesada (art. 9, n. 2 del nuevo reglamento). Por otra parte, el registrador sustituto también tiene un plazo máximo de quince días útiles a contar de la fecha de la entrega completa de la documentación correspondiente para la calificación (art. 4
de la Ley 24/2001, que cambió la Ley Hipotecaria). No habiendo defecto o cualquier obstáculo al registro, el registrador sustituto comunicará la autorización de la operación registral al registrador substituido, juntando el texto minuta del asiento a ser practicado (art. 7 de la Ley 24/2001) y éste deberá practicar el acto registral solicitado en el plazo máximo de tres días útiles, desde el día del recibimiento de la documentación, identificando en el asiento el registrador sustituto y el registro de que es titular. Practicado el acto, el registrador substituido comunicará la circunstancia al registrador sustituto y entregará el título registrado al interesado, percibiendo el registrador sustituto el importe del 50% de los honorarios y el registrador substituido el 20% del total (art. 9, ítem 2 de la Ley 24/2001), en virtud de la no calificación.

Otrosí, ocurriendo la calificación en el plazo legal, pero siendo ella impeditiva del registro (negativa), la parte que no está de acuerdo con las exigencias del registrador podrá pedir la calificación de un registrador sustituto, según cuadro de substituciones organizado por el colegio de registradores, el cual en un plazo de quince días útiles someterá el título a nueva calificación. Caso la primera calificación sea mantenida, podrá el interesado interponer recurso a la Dirección-General de Registros y del Notariado, quedando prorrogado el plazo de prioridad indefinidamente (este recurso se asemeja con la duda registral que vigora en Brasil). En la hipótesis del registrador sustituto calificar positivamente el título, será hecho el mismo procedimiento arriba descrito. En este caso, los honorarios (100%) serán divididos igualmente entre los registradores sustituto y substituido.

En complemento al asunto, ante su relevancia y a los avances implementados en la legislación española, fue publicado en el Boletín Electrónico del IRIB-Anoreg número 910, el 28 de octubre de 2003, un análisis de la moderna legislación hecha por el célebre Decano Fernando P. Méndez González, informando acerca de la no apreciación del recurso interpuesto por el interesado a la Dirección-General, en un plazo de tres meses, posibilitando recurso al juez de la primera instancia correspondiente.

En suma, hay dos momentos distintos acerca de la intervención del registrador sustituto. El primero, donde no hay la calificación dentro del plazo legal por el registrador competente, reduciendo sus honorarios en un 30%, y, el segundo, donde hay la calificación, pero la parte no se conforma, teniendo ésta más un medio ágil para la viabilidad del registro de su título a través de la calificación hecha por otro registrador, no importando, en este caso, en la reducción de los emolumentos, pero sí, en la división.

DE LA HIPOTECA

La hipoteca precedió el Código Civil y el Registro de Inmuebles, no sólo en España como también en Brasil. Aquí el instituto se originó de la Ley presupuestaria nº 317, de 21/10/1843, reglamentada por el Decreto nº 482, de 14/11/1846; y en aquel país, con la Ley Hipotecaria de 1861 y, posteriormente, con el Código Civil de 1889. Dichas legislaciones surgieron en una época de desarrollo de las relaciones de crédito, que exigían la previsión de garantías suficientes para la seguridad de los negocios y, consecuentemente, del sistema económico implementado, además de la disminución del costo del dinero, ante la disminución del riesgo de derechos contradictorios precedentes.

Como se ve, el instituto de la hipoteca es muy antiguo, pero siempre eficiente, concebido para garantizar el crédito y terminando con las hipotecas ocultas (sin publicidad), que generaban incertidumbres y dispendiosos conflictos, pues no había el control sobre lo que estaba o no onerado.

Conviene resaltar, en este momento, la importancia que el brillante magisterio del mayor hipotecarista español, José Manuel Garcia de Garcia, tuvo para el estudio del Derecho Comparado referente al instituto, incluso por el enfoque a los principios de la fe pública y de la oponibilidad.

El Sistema Hipotecario sufrió cambios con el transcurrir del tiempo (las últimas leyes fechan de 1944 y 1946) en función del progreso económico de los países, principalmente los desarrollados, como por ejemplo, el sistema español, uno de los más eficientes del mundo.

La ley española tiene más de ciento cuarenta (140) años y es importantísima para la sociedad y para la economía, desarrollando la industria de la construcción civil (mano de obra) y la de materiales e insumos para fabricación de viviendas, incentivando la producción y la realización de nuevos negocios inmobiliarios.

La hipoteca es revestida de todas las formalidades legales que el ciudadano merece, frente a la perfección del sistema adoptado por medio del registro destinado al principio de la especialidad formal registral, donde el registrador establece los requisitos que deben contener, así como las cláusulas del instrumento que servirán de base para el efectivo pagamiento de la ejecución, que es célere y ágil. Así como en Brasil, el registrador tiene la atribución de realizar el control de las cláusulas negociales, impidiendo que cláusulas abusivas y que hieran derechos de los consumidores puedan surtir efectos jurídicos.

En aquel país, la hipoteca es un derecho real de garantía de la propiedad inmueble y también de la propiedad mueble, pudiendo, aún, ser dado en hipoteca el derecho de usufructo convencional (art. 107, de la LH). Conviene realzar que, entre otros, también podrán ser hipotecados los derechos de hipoteca voluntaria y los derechos de superficie. de otra parte, no se podrán hipotecar las servidumbres, el usufructo legal, el uso y la habitación.

Cabe realzar que en Brasil vigora la premisa de que ostenta la facultad de oneración sólo a quien puede enajenar (art. 1.420, del CC), y frente a la norma del artículo 1.393, del mismo diploma legal, no es posible la constitución de hipoteca sobre usufructo.

Además, por ser la propiedad un derecho real, para ser dada en garantía tiene que estar inscrita (registrada) al nombre del deudor, bajo pena de romper el principio del trato sucesivo (continuidad0), lo que no podrá ocurrir, porque el sistema no acepta el registro de la hipoteca si el inmueble no está al nombre del deudor, del avalista o de tercero hipotecante.

Por otra parte, la hipoteca de España podrá ser voluntaria o convencional (formalizada sólo por escritura pública), y legal, formalizada por un título judicial. Difiere la referida ley del ordenamiento jurídico nacional, una vez que el legislador brasileño tiene, cada vez más, atribuido fuerza de escritura pública a instrumentos privados, que, por regla general, se presentan precarios y defectuosos. Infelizmente, nuestro legislador, en vez de prestigiar el documento (escritura notarial) revestido de publicidad y de imparcialidad, no viene reconociendo su importancia como hace, con toda la razón , el español. Ejemplo de eso es la reciente disposición insertada en el Código Civil de 2002, por el artículo 108.

La hipoteca pode garantizar una obligación determinada (ej. compraventa de un inmueble) o indeterminada (obligación de dar, hacer y
no-hacer), así como podrá ser pactada por un valor determinado o indeterminado (abertura de crédito), presentando las siguientes características: a) accesoria de un contrato principal; b) indivisible; c) oponible “erga omnes”; d) ausencia del desmembramiento de la posesión; e) de carácter económico (valor); f) incompatible con el pacto comisorio.

En aquel país, la garantía dada al acreedor está asegurada por el registro del título en el Oficio Inmobiliario. Una vez registrada la hipoteca, la misma se vuelve oponible en contra de terceros y queda revestida de juridicidad, de fe pública y de persuasión de veracidad. Esto significa que el registro también es constitutivo, no posibilitando discusiones, dudas etc.

El registrador español, al examinar y calificar el título intrínsecamente y con las formalidades especiales, está invertido de todos los poderes inherentes a la función que ejerce, con autonomía plena e independencia, viniendo a responder civilmente por los perjuicios causados en virtud de su oficio. Así, todos confían y creen en la institución registral, estructurada e indicada para la perfectibilización de los derechos a los titulares de inmuebles, principalmente al acreedor, que está seguro con relación a su crédito, el cual no siendo pagado, estará habilitado para ejecutar la deuda en la forma prevista en el registro.

Cuanto al grado de la hipoteca, que representa la preferencia, el deudor solamente pagará lo que sea pactado y, si existir varias hipotecas, él que ejecutar recibirá su crédito y las posteriores dejarán de existir, salvo se hubiese saldo. Las anteriores permanecerán intocables.

Hay, también, la posibilidad de permutar grados entre los acreedores y, aún, la reserva de grado, que valdrá por un plazo de sesenta (60) días.

Se informa que la acción hipotecaria prescribe en veinte (20) años, diferentemente del plazo de validez de la inscripción hipotecaria, que es de treinta (30) años.

Con relación a la responsabilidad patrimonial del deudor, el artículo 105, de la LH, prevé como regla general de responsabilidad personal ilimitada. Sin embargo, en las hipotecas voluntarias, podrá ser ajustado que sólo los bienes hipotecados responderán por la deuda (art. 140).

Ya en lo que se refiere a la ejecución de la hipoteca, se puede notar aspectos interesantes en la legislación española. Así como en Brasil, hay la ejecución judicial y la extrajudicial, siendo ésta diferente del sistema brasileño, pues allá el procedimiento de ejecución es realizado por el notario del local del registro de la hipoteca, desde que previsto expresamente en el título que originó el gravamen (arts. 129 y siguientes., de la LH y arts. 234 al 236, del Reglamento Hipotecario).

En la escritura pública constará, también, el valor de apreciación para fines de enajenación, así como el domicilio del deudor, que fijará la competencia para el inicio del procedimiento ejecutivo. En este caso, el deudor buscando transferir su domicilio para otra ciudad, deberá buscar la concordancia del acreedor, quedando dispensada si la mudanza de domicilio ocurrir dentro de la circunscripción donde se sitúen los bienes hipotecados. Se denota la preocupación con el domicilio de las personas – naturales y jurídicas, lo que no se verifica en Brasil, donde el deudor queda libre de cualquier comunicación o registro en la mudanza de domicilio. Se entiende que el legislador brasileño deberá reflexionar acerca del comprometimiento de las personas cuando de su alteración de dirección.

Finalmente, se percibe que la hipoteca española es más avanzada que la brasileña, siendo un proceso célere y ágil, tardando aproximadamente seis meses para la satisfacción del acreedor, al contrario de Brasil, donde una ejecución se extiende por años, mitigando la adopción de esta modalidad de garantía y haciendo con que sean previstas nuevas modalidades de garantía, que también solucionan el impasse, a ejemplo de lo que ocurre con la ajenación fiduciaria de bien inmueble (Ley nº 9.514/97).

De todo, se verifica que aquel avanzado sistema hipotecario reconoce acertadamente la función de la actividad notarial, confiriéndole mayores poderes para atender al interés de la sociedad en general, lo que no ocurre, infelizmente, en Brasil, donde, repito, el Gobierno no detiene el control de las negociaciones entre los particulares, lo que podría ser alcanzado por la utilización de la escritura pública, elaborada por notario – digno represent