BE 3249 · ANO VIII · Editor: Sérgio Jacomino · São Paulo, 27 de fevereiro de 2008 · ISSN 1677-4388
Regularização dos contratos de gaveta
João Pedro Lamana Paiva[1]
Ana Paula Gavioli Bittencourt[2]
Colaborador: Mario Pazutti Mezzari[3]
Resumo
O presente artigo atende ao pedido do diretor responsável e coordenador editorial do Irib, registrador Sérgio Jacomino, e tece alguns comentários sobre o provimento 26/07, expedido pela Corregedoria-Geral de Justiça do Rio Grande do Sul.
1. Introdução
O ser humano é criativo por natureza, não sendo raro que diante de um problema lance mão de artifícios elaborados – a fim de solucioná-los – estejam eles ou não amparados por dispositivo legal. de tal sorte que a LICC consagrou no artigo 4°, como fonte do Direito: o costume.
Foi exatamente isso, o costume brasileiro, de não fornecer a publicidade necessária aos negócios jurídicos envolvendo bens imóveis, em razão do custo de tal procedimento, bem como da necessidade de quitar o preço de forma parcelada ou diferida e a negociação do mesmo bem imóvel com diversas pessoas; as causas de difusão dos contratos de promessa de compra e venda de bens imóveis e de sua apreciação pelos tribunais de justiça. e essa prática culminou com o reconhecimento pelo legislador da natureza real do direito do promitente comprador e o acesso desse título ao Registro de Imóveis (art. 1.225 do CC).
Observe-se que os contratos de promessa de compra e venda são muito difundidos em negócios imobiliários no Brasil. Ao longo das últimas décadas, o sonho da casa própria tem atraído inúmeras pessoas para o negócio de financiamento, o qual impõe a hipoteca do bem imóvel como garantia da obrigação principal.
Mas esse é só o início do problema. Como costumeiramente a riqueza imobiliária circula através do contrato, muitas vezes o mutuário-proprietário-devedor-hipotecante resolve transferir a propriedade celebrando com terceiro um contrato de promessa de compra e venda – ou até mesmo a venda definitiva. Pactua por instrumento público ou particular que transferirá a propriedade ao promitente comprador, quando do recebimento do preço acordado entre os contraentes e do recebimento integral da quitação da dívida com o mutuante. Dessa forma, o promitente comprador ressarce o promitente vendedor das parcelas já quitadas e assume informalmente o papel de devedor no contrato de mútuo, pagando em nome do proprietário-mutuante a dívida existente com o Sistema Financeiro da Habitação, a fim de cancelar a hipoteca.
Note-se que de acordo com a Sistemática do SFH, muito embora o contido no Código Civil (artigos 299 e seguintes) e na Lei dos Registros Públicos (artigos 292 e 293), para esse negócio jurídico ter amparo legal e acesso ao álbum imobiliário não basta a demonstração da inequívoca ciência do agente financeiro. a lei 8.004, de 14/3/1990, com a redação dada pela lei 10.150/200, dispõe que:
“Art. 1º O mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) pode transferir a terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato, observado o disposto nesta lei.
Parágrafo único. a formalização de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH dar-se-á em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora.”
Como se vê, a interveniência obrigatória da instituição financiadora faz com que qualquer contrato instrumentalizado não possa ser levado ao álbum imobiliário sem ela. Esse é o maior motivador do mercado negro imobiliário e o grande gerador dos contratos de gaveta, atualmente.
O agente financeiro não apenas intervém para concordar com o negócio mas, na maioria das vezes, pratica o que chama de refinanciamento, com o conseqüente aumento do valor da prestação. Tal aumento chega, em certos casos, ao dobro ou triplo do valor da prestação paga pelo mutuário original.
é claro que para certos casos pontuais não há refinanciamento nem recálculo da prestação, mas na maioria dos casos é o que ocorre e afugenta o comprador ou promissário comprador do sistema de publicização de seu negócio – o registro imobiliário – uma vez que ele prefere continuar pagando a prestação em nome do proprietário formal – o vendedor – e correr todos os riscos inerentes a essa clandestinidade.
Logo, os tribunais foram chamados para decidir como ficava a situação do compromitente-comprador, diante da alienação do bem imóvel para outrem ou da insolvência do compromissário-vendedor. No estado do Rio Grande do Sul, reiteradas decisões emprestaram efeitos jurídicos a esses contratos, tendo em vista a função social desempenhada por eles.
Assim, a Corregedoria-Geral da Justiça editou um inovador provimento possibilitando o acolhimento no álbum imobiliário desse tipo de contrato. O suporte legal foi retirado da vasta jurisprudência formada pela apreciação desses casos e da concepção de que “o princípio da liberdade contratual e o da relatividade dos contratos são orientados pela função social destes, o que estabelece limites à regulação Inter Partes, correspondendo ao interesse público a sua compreensão não só como um instrumento técnico-jurídico de circulação da riqueza, mas como um negócio inserido em uma ordem social que preserve também a posição jurídica de terceiros que possam ser afetados pela sua execução.”
2. Princípios do provimento
O provimento 26/07-CGJ, publicado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em 19 de outubro de 2007 foi alicerçado nos seguintes princípios: (a) princípio da função social do contrato, (b) princípio da publicidade registral, (c) princípio da segurança jurídica, (d) princípio da concentração e (e) princípio da celeridade processual.
Conforme os considerandos expostos preliminarmente no provimento, o poder de regulamentação desse tipo de contrato pelo poder Judiciário está fundamentado na função desse poder de restabelecer a paz social. e certamente o diploma legal elaborado presta-se a isso, na medida em que possibilita aos eventuais credores interessados em realizar a constrição de bens de um devedor solvente o conhecimento de que determinado imóvel fora vendido ou prometido a terceiros. Assim, fatalmente se absteria de propor a demanda e inexistiria a necessidade do adquirente ou compromissário manejar, em momento subseqüente, outra ação para preservar o bem adquirido.
3. Objeto do provimento
O ato normativo elaborado pela Egrégia CGJ-RS alcança todos aqueles contratos de promessa de compra e venda financiados, não financiados, não quitados, sem intervenção dos agentes financeiros e, por conseqüência, não registrados.
São os famosos contratos de gavetas, dos quais agora os promitentes-compradores podem retirar a poeira e levar ao Registro de Imóveis, a fim de garantir a n
otícia do ato jurídico realizado (princípio da concentração).
Contudo, salienta-se que somente os contratos derivados do Sistema Financeiro da Habitação e que têm como garantia real a hipoteca estão contemplados por esse provimento. Isto é, os negócios jurídicos celebrados com o Sistema Financeiro Imobiliário mediante alienação fiduciária e, posteriormente, objeto de compra e venda com terceiro não possui amparo legal nem no regulamento provimental para ingressar na matrícula do Imóvel. Afinal, no instituto da alienação fiduciária, o proprietário é o agente financeiro, o devedor-fiduciante possui apenas a posse direta. Ademais, a cessão de direitos meramente contratuais não confere o poder de macular uma matrícula.
4. da averbação/notícia
Com efeito, os contratos de promessa de compra e venda ou derivados (cessão de direitos e obrigações, contrato de compra e venda definitiva, etc.), celebrados com imóveis financiados pelo Sistema Financeiro da Habitação e garantidos por hipoteca, passam a ser títulos hábeis ao ingresso no Registro Imobiliário. O acesso do documento dar-se-á pelo ato de averbação, no qual os registradores imobiliários gaúchos irão noticiar a existência de um ato jurídico válido e eficaz que poderá prejudicar futuramente a disposição do bem pelo devedor.
Note-se que a averbação/notícia decorre do princípio da inscrição com efeito declarativo. Portanto, esse ato registral não só possui efeitos limitados, possibilitando a formalização de outros negócios jurídicos, a despeito da publicização da existência de um contrato, como também compreende o papel de apaziguador social na proporção em que previne terceiros dos riscos da evicção. Além de afastar a presunção de boa-fé do adquirente e servir de prova pré-constituída ao promitente comprador diligente. Aí está a segurança jurídica, a matrícula espelha a real situação do imóvel.
Outra característica da averbação/notícia é seu cunho provisório. Isso significa dizer que esse ato registral tende a ser confirmado pelo tempo, concretizando a transferência do bem de maneira definitiva ao promissário-comprador.
é sob essas linhas que o provimento alcança e promove a paz social.
5. dos requisitos do instrumento
Partindo-se para o campo prático, é possível auferir que em se tratando de contratos de promessa de compra e venda formalizados por instrumento particular, a apresentação do documento para averbação/notícia requer do registrador a qualificação intrínseca e extrínseca do documento e a verificação do atendimento aos princípios registrais, quais sejam: disponibilidade (física e jurídica), continuidade, legalidade e especialidade (subjetiva e objetiva), nos termos do artigo terceiro do provimento 26/07 e dos artigos da Lei dos Registros Públicos. Soma-se a isso que o oficial imobiliário deverá fazer rigorosa fiscalização do recolhimento do tributo devido, por ocasião da outorga da escritura pública definitiva (artigo 7°do provimento).
Se o negócio concretizar-se por instrumento público cabe ao tabelião a adequação do ato aos requisitos do provimento e da lei 6.015/73 – salvo a responsabilidade solidária do registrador nos aspectos tributários – devendo ainda fazer constar no corpo da escritura pública a cláusula disposta no artigo quarto, parágrafo único do provimento 26/07:
“OBSERVAçãO: a presente escritura foi celebrada nos termos do provimento nº 26/07-cgjrs e somente poderá ser objeto de averbação/notícia no registro de imóveis, a qual não terá caráter constitutivo de direito real, destinando-se apenas a dar conhecimento da existência do negócio jurídico envolvendo o imóvel, mas não substitui o futuro e indispensável registro da efetiva transferência da propriedade do bem, o que se fará nos termos do disposto nos artigos 5º e 6º do provimento supracitado”.
6. dos elementos obrigatórios da averbação/notícia
Se o instrumento contiver todos os elementos mencionados no Provimento, o Oficial Imobiliário deverá emitir o juízo positivo, averbando a notícia. O ato averbatório[4], conforme determina o provimento, deverá informar no mínimo os seguintes dados: (a) a natureza do negócio jurídico; (b) os nomes dos adquirentes e dos alienantes ou dos compromissários ou do compromitente com as respectivas qualificações; (c) preço; (d) a forma de pagamento e as condições pactuadas.
O registrador ainda deverá manter em seu arquivo uma via do contrato apresentado, se for instrumento particular, bem como outros documentos correlacionados com o negócio jurídico (artigo 2°do provimento 26/07), emitindo a respectiva DOI (artigo 10 do mesmo diploma legal).
7. do registro confirmatório
Nesse contexto vale a pena lembrar que a averbação/notícia ora comentada, por ser provisória, está sujeita a um registro confirmatório; se a averbação/notícia disser respeito a uma venda definitiva, tal registro será procedido mediante “a simples apresentação do termo de liberação da hipoteca ou do documento equivalente” (artigo 5° do provimento); em se tratando de averbação/notícia de promessa de compra e venda e de suas eventuais cessões, o registro confirmatório dar-se-á pela outorga da escritura definitiva, após ou concomitantemente com a liberação da hipoteca.
Surge daí uma questão: se o compromissário não formalizar a escritura pública qual será a pena aplicada? Observe-se que o provimento não prescreve uma sanção ao promissário-comprador negligente, agindo dessa forma perigosamente. Afinal, a natureza transitória da averbação/notícia poderá transformar-se, assim, em algo definitivo, diminuindo o valor econômico do bem e gerando insegurança jurídica.
Por derradeiro, cabe salientar que o artigo 11 do instrumento em tela afirma que a liberação e o cancelamento da hipoteca importam no cancelamento das eventuais cauções averbadas em favor do Banco Nacional da Habitação e, mais recentemente, da Caixa Econômica, seguindo orientação adotada pela Vara dos Registros Públicos de Porto Alegre.
Assim, resta apenas questionarmos como ficará o financiamento no caso de falecimento do mutuário-segurado? No sistema atual a dívida é quitada. Mas agora, diante da averbação/notícia e da proteção dos efeitos dos contratos efetuados com terceiros pelo provimento – ainda que sem a intervenção do agente financeiro – persistirá esse seguro? e a quem compete recebê-lo?
Finalmente, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por seu corregedor, juízes e demais colaboradores, está de parabéns. Mais uma vez o Judiciário gaúcho sai na frente, sendo pioneiro na tentativa de regularização dos famosos “Contratos de Gaveta”. O provimento 26/07 insere dentro do sistema registral imobiliário os negócios até agora relegados à mais absoluta informalidade, a fim de empresta-lhes proteção jurídica, demonstrando que mais do que as leis, os princípios registrais devem ser observados.
Sapucaia do Sul-RS/fevereiro/2008.
Notas
[1] João Pedro Lamana Paiva é Registrador/Notário da Comarca de Sapucaia do Sul, vice-presidente do IRIB e especialista em Direito Imobiliário Registral.
[2] Ana Paula Gavioli Bit
tencourt é Assessora Jurídica do Serviços de Registro Público de Sapucaia do Sul
[3] Colaborador: Mario Pazutti Mezzari é Registrador de Imóveis em Pelotas.
[4] Anexo I
ANEXO I
MODELO DE AVERBAçãO/NOTíCIA
| AV-10/100.000(AV-dez/cem mil), em 14 de fevereiro de 2008.
AVERBAçãO/NOTíCIA (Provimento 26/2007-CGJRS) – PROMESSA DE COMPRA e VENDA – Procede-se a esta averbação para ficar constando que os proprietários, PARTES e QUALIFICAçãO, celebraram com partes e qualificação, Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, firmado em (data do contrato), tendo por objeto o imóvel desta matrícula, pelo valor de (valor da transação), com as seguintes condições (mencionar as condições do pagamento). O imóvel encontra-se hipotecado a favor do(a) (nome do credor(a) e o número do registro da hipoteca). As demais condições constam do contrato. Foi apresentada a guia de não-incidência ou de incidência do ITBI, sob o número (número da guia), expedida pela Fazenda Pública Municipal, em (data da guia), na qual o imóvel foi avaliado para efeitos fiscais em (valor da avaliação dada pelo fisco). Foi emitida a DOI. A presente averbação foi realizada nos termos do Provimento 26/2007-CGJRS e não tem caráter constitutivo de direito real, destinando-se apenas a dar conhecimento da existência do negócio jurídico envolvendo o imóvel, mas não substitui o futuro e indispensável registro da efetiva transferência da propriedade do bem, o que se fará nos termos do disposto nos artigos 5º e 6º do mencionado provimento. PROTOCOLO -Título apontado sob o número ……., em ……- Local e Data: …. Registrador e/ou Substituto: ….. EMOLUMENTOS – R$….. Selo Digital de Fiscalização Notarial e Registral: … |
Processo Nº 10-07/003115-8
Parecer Nº 056/2007 – SLA
Unificação dos tribunais nos efeitos jurídicos aos contratos de promessa de compra e venda de imóveis financiados, não financiados, não quitados, sem intervenção dos agentes financeiros e não registrados.
O excelentíssimo senhor desembargador Jorge Luis Dall’Agnol, Corregedor-Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no uso de suas atribuições legais,
Considerando, as reiteradas decisões dos tribunais pátrios no sentido de emprestarem efeitos jurídicos aos contratos de promessa compra e venda de imóveis financiados, não quitados, sem intervenção dos agentes financeiros e não registrados;
Considerando, que tal modalidade de aquisição de imóvel tornou-se, ao longo das últimas décadas, algo rotineiro no mundo dos negócios, sendo inúmeras as famílias que assim realizaram ou realizam o acalentado sonho da aquisição da casa própria;
Considerando, que a despeito do alcance social e relevância para a vida das pessoas envolvidas em transações imobiliárias sobre tal modalidade, nenhuma segurança oferece o ordenamento jurídico no sentido de, minimamente, tutelar o negócio realizado;
Considerando que os princípios da liberdade contratual e relatividade dos contratos são orientados pela função social destes, o que estabelece limites à regulação inter partes, correspondendo ao interesse público a sua compreensão não só como um instrumento técnico-jurídico de circulação da riqueza, mas como um negócio inserido em uma ordem social que preserve também a posição jurídica de terceiros que possam ser afetados pela sua execução;
Considerando que o rol dos atos registráveis/averbáveis da lei 6.015/73 passou a ser encarado como meramente exemplificativo, haja vista exatamente a finalidade do sistema registral brasileiro, que é a de concentrar a publicidade do encadeamento de todas as inscrições relativas à situação jurídica de um determinado imóvel – princípio da concentração;
Considerando, finalmente, que a providência aventada preveniria conflitos judiciais à medida que, sabedor, por exemplo, o eventual interessado em buscar do alienante obrigações que poderiam ser suportadas pelo imóvel transacionado, fatalmente se absteria de propor a demanda, evitando-se, assim, a necessidade do adquirente manejar em momento subseqüente outra ação para preservar o bem adquirido,
Resolve prover:
Artigo 1º. Ficam os registros imobiliários autorizados a lavrarem averbação/notícia dos contratos e respectivas transferências relativos a imóveis financiados pelo Sistema Financeiro da Habitação (contratos de promessa de compra e venda, contratos de cessão desses, contratos de compra e venda definitiva, “contratos de cessão de direitos e obrigações sobre bem imóvel” ou com qualquer outra denominação, desde que envolvam a transmissão ou promessa de transmissão de imóveis financiados pelo sistema financeiro da habitação) – os chamados contratos de gaveta –, formalizados por instrumento público ou mesmo particular (desde que as assinaturas dos contratantes e testemunhas estejam com firmas reconhecidas), independentemente da anuência, comunicação prévia ou qualquer intervenção do agente financeiro.
Artigo 2º. Caberá ao registrador, uma vez conferida a validade formal do instrumento, nos termos do presente provimento, lavrar de plano a “averbação/notícia” na matrícula do imóvel objeto da transação, fazendo constar a natureza do negócio jurídico, os nomes dos adquirentes com as respectivas qualificações, o valor do negócio, sua forma de pagamento e as condições pactuadas, providenciando, ainda, no arquivamento na serventia de uma via do contrato apresentado, se for instrumento particular, bem como outros documentos correlacionados com o negócio jurídico.
Artigo 3º. Para a efetivação da averbação/notícia é mister que o registrador atente aos princípios registrários, destacadamente os da disponibilidade (física e jurídica), o da continuidade, o da legalidade e os da especialidade (objetiva e subjetiva), entre outros, visando criar no “álbum imobiliário” um banco de dados que contenha atos consistentes e geradores de segurança jurídica.
§ único. Na observância do princípio da especialidade objetiva e subjetiva o registrador deve limitar-se ao exame dos dados que permitam suficiente identificação do imóvel e dos contratantes.
Artigo 4º. a averbação/notícia realizada nos termos autorizados por este provimento deverá conter, ao final do ato, o seguinte: “observação: a presente averbação foi realizada nos termos do provimento nº /07-CGJRS e não tem caráter constitutivo de direito real, destinando-se apenas a dar conhecimento da existência do negócio jurídico envolvendo o imóvel, mas não substitui o futuro e indispensável registro da efetiva transferência da propriedade do bem, o que se fará nos termos do disposto nos artigos 5º e 6º do mencionado provimento”.
§ único. a escritura pública de promessa de compra e venda, cessão de promessa e de negócios jurídicos que contenham acordo
de transmissão definitiva de propriedade (escrituras de compra e venda, permuta, dação em pagamento ou doação), em que não haja a interveniência do agente financeiro, deverá conter ao final o seguinte: “observação: a presente escritura foi celebrada nos termos do provimento nº /07-CGJRS e somente poderá ser objeto de averbação/notícia no registro de imóveis, a qual não terá caráter constitutivo de direito real, destinando-se apenas a dar conhecimento da existência do negócio jurídico envolvendo o imóvel, mas não substitui o futuro e indispensável registro da efetiva transferência da propriedade do bem, o que se fará nos termos do disposto nos artigos 5º e 6º do provimento supracitado”.
Artigo 5º. Os negócios jurídicos que contenham acordo de transmissão definitiva de propriedade (escrituras de compra e venda, permuta, dação em pagamento ou doação), objeto da averbação/notícia prevista neste provimento, serão passíveis de registro confirmatório a ser realizado mediante a simples apresentação do termo de liberação da hipoteca ou documento equivalente, com o fito de constituir o direito de propriedade.
Artigo 6º. Os negócios jurídicos que contenham promessa de alienação (promessa de compra e venda, promessa de permuta e suas respectivas cessões), deverão ser objeto de escritura definitiva tão logo esteja disponível o termo de liberação da hipoteca ou documento equivalente.
Artigo 7º. Os registradores farão rigorosa fiscalização quanto ao recolhimento do imposto de transmissão (ITBI/ITCD) quando do registro da escritura pública de compra e venda ou da cessão da promessa.
Artigo 8º. Serão obrigatoriamente apresentadas as certidões negativas exigidas por lei para a prática do ato de transmissão definitiva da propriedade, como a CND do INSS e a certidão negativa da SRF para os negócios em que o transmitente seja empresa ou pessoa a ela equiparada.
Artigo 9º. Os emolumentos devidos para cada averbação/notícia praticada serão cobrados nos termos do disposto na tabela do Registro de Imóveis, anexa à lei estadual nº 12.692, de 29 de dezembro de 2006, item 2 (averbações e cancelamentos).
Artigo 10. Os registradores farão, obrigatoriamente, comunicação à Receita Federal de cada ato averbado nos termos deste provimento, emitindo a respectiva DOI (Declaração s/ Operação Imobiliária), salvo se o negócio foi instrumentalizado em escritura pública e nela constar, expressamente, que a doi foi enviada pelo tabelionato de notas.
Artigo 11. As cauções averbadas nos contratos de financiamento, originalmente feitas em favor do Banco Nacional da Habitação e, mais recentemente, da Caixa Econômica Federal, podem ser canceladas mesmo que não seja apresentado instrumento de liberação próprio, desde que tal cancelamento seja feito concomitantemente com a averbação do cancelamento da hipoteca.
Publique-se.
